PRIMEIRA PARTE.
DO DIREITO CONSTITUCIONAL.
PRIMEIRA CONFERENCIA.
Dos direitos e devêres do homem e do cidadão.
A lei do justo he a base de toda a moral e de toda a politica.
§1 PERGUNTA. O que se entende por direitos e devêres?
RESPOSTA. Estas duas expressões sam correlativas. Chama-se direitos a todos os commodos de que o homem pòde gozar sem offender a lei do justo, e dà-se o nome de devêres a todos os incommodos que por essa mesma lei lhe sam impostos[1].
§2 P. Em que consiste a lei do justo?
R. A lei do justo, a que se chama direito universal, ou da rasão, he o que esta, em qualquer caso occurrente, mostra ser mais util ao homem e ao cidadão, segundo a sua natureza e o seo destino na sociedade.
§3 P. Como se pode conhecer o que he mais util ao homem e ao cidadão?
P. Examinando se o acto de que se tracta produz, em ultimo resultado, a maior somma possivel de bens para a sociedade em geral e para cada individuo em particular, por ser esse o unico meio seguro de distinguir o justo do injusto, tanto na moral como na politica[2].
§4 P. Não seria mais simples dizer, com alguns philosophos, que o justo consiste no maior bem do maior numero?
R. Não, porque essa expressão pòde conduzir ao absurdo de se affirmar, como se tem feito algumas vezes, que se devem sacrificar os interesses do menor aos do maior numero: doutrina evidentemente errònea, pois nada pòde ser justo senão o que he conforme ao fim que os homens se propozeram quando se uniram em sociedade, isto he, o interesse commum ou geral de todos os que a compoem. Assim o que não aproveita senão a algum ou alguns sòmente, por mais numerosos que sejam estes ultimos, não he mais do que um privilegio, isto he, uma violação do pacto social, e portanto uma injustiça.
§5 P. Mas ha ou pòde haver alguma coisa que seja igualmente util a todos?
R. Uma coisa util em dòse igual ou em igualdade absoluta, certamente não; mas em proporção relativa à situação particular de cada um, isto he, igualdade de direitos em circunstancias iguaes, ou, como se costuma dizer, igualdade diante da lei, isso não sò he possivel, mas sò isso he justo, e sò isso pòde ser verdadeiramente util.
§6 P. E porque sò o que he justo merece chamar-se verdadeiramente util?
R. Porque, por maior que seja o numero dos mais favorecidos, aquelles à custa de quem se fizesse a desigual partilha não deixariam de os perturbar na sua posse, atè conseguirem, por força ou por ardil, aquillo que por força ou por as tucia lhes fôra tirado[3].
§7 P. Como he que os homens, reunindo-se em sociedade, esperam attingir o maximum de felicidade possivel?
R. Convencidos de que lhes era impossivel sò com a sua força individual defender suas pessoas e propriedades contra os ataques de inimigos mais fortes, pensaram que reunidos em sociedade se poderiam assegurar a todos reciprocamente o gozo de seus direitos, e obrigarem cada um ao cumprimento de seos devêres[4].
§8 P. Porque se diz direitos do homem e do cidadão, e não simplesmente do homem, ou do cidadão?
R. Para que se entenda que tractamos aqui tanto dos direitos e devêres naturaes, como dos sociaes.
§9 P. Quaes sam os direitos que se chamam naturaes?
R. Sam os de segurança pessoal, de liberdade individual e de propriedade real, que pertencem a todo o homem, e se chamam naturaes por serem inherentes à sua natureza, e inauferiveis porque ninguem o pòde d'elles esbulhar.
§10 P. Quaes sam os direitos que se chamam sociaes?
R. Sam aquelles que derivam das leis sociaes ou positivas.
§11 P. Quaes sam as leis sociaes?
R. Sam as decisões que os homens reunidos em sociedade tem tomado, afim de regular o uso e assegurar o gozo d'aquelles tres direitos; o que deo logar a tres differentes corpos de leis, denominados direito civil, direito publico e direito penal. O primeiro comprehende as leis civis, o segundo as leis fundamentaes e constitutivas, e o terceiro as leis penaes. Estas leis, consideradas quanto à extensão do territorio a que se destinam, distinguem-se em leis geraes do estado, ou peculiares de alguna das suas divisões territoriaes.
§12 P. Porque se dà às leis sociaes o epitheto de positivas?
R. Por deverem exprimir de um modo claro e positivo o que os jurisconsultos chamam os elementos ou condições da lei, a saber: a disposição, a rasão e a sancção da lei[5].
§13 R. O que he a disposição da lei?
R. He o mandamento ou preceito que determina o que se deve fazer ou omittir.
§14 P. O que he a rasão da lei?
R. A rasão ou a jurisprudencia da lei, pois tambem se lhe dà este nome, he o principio de direito sobre que assentam as suas disposições, cujo fim he occorrer às diversas necessidades sociaes.
§15 P. O que se entende pela palavra sancção?
R. Em geral chama-se sancção da lei as consequencias uteis da acção que a lei ordena, ou as nocivas inherentes àquella que a lei prohibe, a que tambem se chama premio e castigo.
Mas quando se diz da lei social que ella foi sanccionada, entende-se que foi promulgada, isto he, que a competente autoridade declarou que tomarà todas as medidas necessarias para a fazer executar, atè ao ponto de applicar contra os transgressores as penas determinadas na mesma lei. (V. Observações sobre a carta constitucional do reino de Portugal, e a constituição do imperio do Brasil, art. 13, pag. 11.)
§16 P. Como deve a lei ser redigida para que todas estas tres condições essenciaes sejam ali clara e positivamente expressas?
R. Cumpre que o estylo da lei seja claro, conciso e imperativo.
Quanto à rasão ou jurisprudencia da lei, he mister que todo o homem um poco versado no estudo do direito possa, com a simples leitura, ficar certo dos principios d'onde partio o legislador, e qual o verdadeiro sentido que elle ligou às suas expressões.
§17 P. Mas se o legislador estabelecer principios ou der definições, não serà isso deixar o seo caracter para tomar o de jurisconsulto?
R. Para evitar esse inconveniente, cumpre que elle distinga com todo o cuidado os principios geralmente recebidos d'aquelles que sam controversos, bem como não deve confundir as palavras cujo sentido està fixado com aquellas em cuja significação os jurisconsultos não concordam.
§18 P. Como deve proceder o legislador para indicar quaes dos principios controvertidos elle tomou por base das suas disposições?
R. A jurisprudencia, como qualquer outra sciencia, tem uma nomenclatura particular: assim o legislador, empregando antes uma expressão do que outra, facilmente farà comprehender qual he o principio juridico em que assenta a disposição da lei. Mas não bastando a simples escolha das expressões technicas para bem se conhecer a rasão da lei, pode supprir-se remettendo para as leis anteriores que lhe servirem de principio.
Todavia acontece muitas vezes não se poder usar de nenhum d'estes tres expedientes, e nesse caso o unico arbitrio que resta ao legislador he incorporar na mesma lei a doutrina que julga ser mais conforme ao bom direito, com tanto que não pareça emittir uma opinião de escola, mas sim uma disposição positiva que fique sendo lei do estado, em quanto não for revogada.
§19 P. E quanto às expressões sobre cujo sentido não estam de accordo os jurisconsultos, deverà o legislador defini-las?
R. Fixar o sentido de uma expressão he sempre emittir opinião sobre um ponto essencial da scienza. Assim tudo o que acabamos de dizer sobre os meios que tem o legislador de fazer comprehender o seu pensamento pòde applicar-se às expressões que não tem uma significação juridica geralmente recebida. Todas as vezes que se poder fixar o sentido d'esta casta d'expressões, pela escolha das palavras technicas, pela ordem das idèas ou pela redacção da phrase, deve-se evitar todo o geito didactico: e ainda mesmo quando seja forçoso dar uma definição, o legislador deve exprimir-se de modo que não pareça occupar-se da generalidade da scienza, mas unicamente ordenar que a expressão de que se tracta seja entendida, no paiz e nos casos indicados pela mesma lei, no sentido que elle, legislador, julgar conveniente; salvo todavia o direito inalienavel que elle mesmo, ou outro qualquer legislador, tem de decidirem de outra maneira no futuro.
§20 P. E como se deve determinar a sancção da lei, isto he, a declaração do premio ou castigo que possa ter logar?
R. Essa he a tarefa mais difficil de subjeitar a regras. Os principios geralmente adoptados nos codigos das nações ja tem sido refutados em grande parte por jurisconsultos da primeira ordem, mas ainda resta um grande numero que se devem rejeitar como contrarios às condições essenciaes do pacto social. Todavia he obvio que nesta primeira conferencia nòs não podemos desenvolver o nosso pensamento a este respeito. Assim differiremos para a conferencia sobre o poder judicial, onde pertence o que haviamos de accrescentar a respeito da sancção das leis, limitando-nos por ora a dizer que, não sendo cada lei senão uma reiteração do pacto social, ella sempre deve prescrever o castigo mais proprio para garantir o seu cumprimento a todas as pessoas interessadas[6].
§21 P. O que he pacto social?
R. He o consentimento expresso de uns, e tacito de outros, às leis tanto fundamentaes como constitutivas do estado.
§22 P. Em que casos se pòde presumir o consentimento tacito da nação?
R. Todas as vezes que, tendo cada cidadão liberdade para manifestar o seu modo de pensar a respeito das leis do estado, ellas sam geralmente cumpridas e executadas.
§23 P. Mas se o pacto social regula, e por tanto restringe, o uso dos direitos naturaes do homem, não se poderà d'ahi concluir que entrando elle em sociedade faz sacrificio de uma grande parte d'aquelles direitos, entre os quaes o da sua independencia he o mais precioso?
R. Pelo contrario, o homem social lêva grande vantagem ao barbaro ou selvagem, pois, ainda que este tenha menor numero de precisões do que aquelle, todavia tambem tem menos meios de as satisfazer. Mais exposto do que o homem social aos ataques dos homens e dos animaes, assim como falta de meios para vencer a intemperança das estações e os incommodos que lhe offerece a natureza do terreno, o selvagem tem menos segurança pessoal; contrariado a cada passo por estes diversos obstaculos, em ultimo resultado tambem tem menos liberdade; e finalmente quanto à propriedade, he geralmente reconhecido que ella não se pode conservar sem a constante protecção das leis.
D'onde se segue que o homem, longe de haver feito sacrificio de uma parte de seos direitos, estendeu o circulo de seos gozos, e por meio das leis sociaes assegurou o leve exercicio de seos direitos melhor do que o poderia fazer vivendo no estado de isolação[7].
§24 P. O que se entende por leis fundamentaes?
R. Sam aquellas que fixam os limites dos direitos naturaes e inauferiveis que por isso mesmo constituem a base invariavel do pacto social.
§25 P. E o que sam leis constitutivas?
R. As que regulam o exercicio dos direitos politicos do estado; estas se dividem em organicas e regulamentares.
§26 P. O que se entende por direitos politicos?
R. He a faculdade que tem o cidadão d'exercer certas funcções no serviço do estado. Tambem se lhes dà o nome de podêres politicos.
§27 P. O que sam leis organicas?
R. Sam aquellas que marcam as attribuições dos diversos podêres politicos do estado.
§28 P. E o que sam leis regulamentares?
R. As que determinam o modo por que devem ser exercidas aquellas attribuições.
§29 P. O que sam as leis civis?
R. As que regulam o gozo e exercicio dos direitos civis.
§30 P. O que se entende por direitos civis?
R. Sam os direitos naturaes, mencionados num. 9, em quanto se consideram regulados e garantidos pelas leis positivas do estado[8].